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但在司法实践中，法官通过法律解释进行"造法"，已经是一个客观事实。

为此，德沃金引入了作用平等和影响平等两个概念，分别从横向和纵向两个维度来分析，独立民主观是否适合政治权力平等。（4）建立巡回法庭和跨区办案制度，旨在防止司法中的地方保护主义，维护司法的统一性。

2.依赖民主观与独立民主观 德沃金认为，政治平等的核心是政治权力平等，只有在民主体制下，政治权力的平等才有可能实现。（3）坚持民主对话原则。法律实证主义主张，一些案件，法律规则明确、具体，因而存在正确答案。面对相对主义的横行和工具主义的泛滥，德沃金重新建构法律的道德基础，不仅在理论上捍卫了现代法律的根基，而且在对于防止恶法暴政，具有重大实践价值。他指出，美国与独立战争时期所面临的处境，截然不同。

西方的许多理论和学说，都反映了人类的智慧和经验。例如，某些人天生残疾或有疾病隐患，虽想投保，但保险公司可能拒绝为他们保险。在哈贝马斯看来，这种努力的方向虽然正确，却并没有获得成功。

对于上述紧张和对立，康德和卢梭都试图将两者加以整合，以便实现人权与人民主权的协调和统一，但在哈贝马斯看来没，他们都没有获得根本的成功。在传统社会，西方国家主要采取三种形式，即帝国、联邦和王国。道德权利论认为权利源于道德，除了得到法律确认的权利之外，还有以道德形式存在的权利。这种理论试图把个人自由与经济秩序关联起来，但它所坚持的仍然是自由主义的立场，只注意到了主观权利的私人性，而未能从公共自主的角度来理解权利的基础。

尽管哈贝马斯的法律共同体概念不是指历史实存的某种社会组织形式，但是这种"理想类型"仍然反映了具有某种原型的影像：这就是美国建国前的法律共同体。换言之，只有以商谈原则为基础的民主立法程序，才能把主观权利与客观法协调起来，避免两者的对立和冲突。

例如，没有第一类权利，私人自主缺乏保障，后两类权利就无法存在。至19世纪后期，人们觉得仅仅从主观权利的重要性本身来论述私人自主缺乏说服力，便开始从道德自主的角度论证私法优位和私人自主的优先性，认为如果人的意志自由足以确保道德自主，那么私人自主就具有合法性和正当性。从总体上看，哈贝马斯所提出的五项权利大体可分为三类。当然，这其中也涉及理念的问题，例如即便在当今经济十分发达的美国，由于奉行新自由主义的经济理念，公民的社会保障权仍然不是一种法定权利。

哈贝马斯借用斯滕贝尔格所首创的"宪法爱国主义"的概念，用以反映人权的普遍性和特殊性的关系。哈贝马斯认为，前三项权利并非是并列的关系，第一项是主要权利，后两项是补充性权利，因为平等的个人自由权是一般性权利，它反应现代人的一般地位。当代中国对于民主问题的强调和对于人权问题的重视，无疑是一种十分正确和及时的选择。显然，康德看到了人际自由存有冲突，并认为解决这种冲突的路径主要有二：一是采取个人反思的进路，为了享有自由而限制自己的自由，从而使自己的自由与他人的自由相协调。

第四，权利是关系而不是物品。这里涉及的一个关键问题是，民族国家究竟具有怎样的性质--它是面向过去还是面向未来？它是自然生长的还是人为构造的？它是封闭的还是开放的？如系前者，人权就不可能穿越民族国家的壁垒。

因为权利只有具备了可诉性的法律品格，才能够获得现实的行动力量和具体的实现途经，从而不致成为难以兑现的道德许诺和变化无常的政治赏品。毫无疑问，当时北美的移民是基于自然法的理论而享有某些"自然权利"。

同样，第五项权利也很抽象，公民只有通过行使政治参与权，才能具体地赋予自己所需要的社会保障权，而不再像许多自由主义国家那样，社会保障具有国家赏赐的性质， 享受社会保障者须以受到政府的监视为前提，从而须以牺牲私人自主为代价。显然，自然法学派所主张的"自然权利"缺乏历史和现实基础，不过是一种权利理论的海市蜃楼。显然，这些"不可克减的"基本权利不仅具有超越国家主权的至高权威和适用于所有人的普适性，而且还具有一定程度的强制性。前者把权利留给了单个的主体去理解或充值，而后者则把权利交给政府去界定和安排。【注】 1.高鸿钧，清华大学法学院教授。其中争论的一个核心问题就是人权的普遍性与特殊性问题。

伴随着对自由放任市场的干预和国家权力的强化，实证主义的观点逐渐占据了上风。从家庭、行会以及封建的身份性束缚中解放出来，变成为一个行为自由的人。

现代民主法治国家"这样一种联合体是由相互承认的关系构成的，在这种关系之下，每个人都可以期望被所有人作为自由的和平等的人而受到尊重。因此，作为理论家的哈贝马斯，为了维护理论的纯洁性和确保权利的合法性，而恪守一切权利均应出自民主立法过程的"单行线"，这一点是可以理解的，但是在现代民主和法治国家的现实生活中，我们则不应按照理论的逻辑发展权利，而应以民主的立法过程为主，同时采取多种渠道发展和完善公民的各种权利，例如公民个人或团体可通过权利博弈的途经来争取新的权利，司法机制也可以通过对宪法的解释来拓展权利体系和改进权利保护的机制。

上述第三点在康德那里并不明确，实际上是哈贝马斯从康德语境中捕捉到的一个潜在意向。民族国家的模式在西方普遍建立后，随着世界的现代化进程和西方势力在世界的扩张，这种模式传播到了世界各地，实际上成为了现代世界典型的国家模式。

他认为，只有这样的世界大同政治共同体才能有效地制止战争和维护世界和平，才能有效地协调经济发展的冲突和从根本上改变世界不合理的经济与贸易格局，才能有效地以世界社会的整体名义来实现全球治理，从根本上改变某些超级大国的霸权主义操纵和单边主义行动，才能有效地在世界人权和世界宪法的基本框架下，实现人类基本道德价值的统一和伦理价值的多元互动，才能真正实现人类一家和世界大同的美好理想。与私人领域相对应的是公共领域，是已政府为核心的国家权力所调控的领域，受公法调整。对于广大发展中国家而言，由于社会发展程度很低，基本的民生条件尚不具备，面对发达国家的经济优势和不合理的国际经济格局，它们强调发展权的优先性和重要性也可以理解。在现代社会，需要法律来确认和保护个人的自由和权利，人们对于这一点已经毫无疑义，关键问题在于我们需要什么样的法律。

它们虽然区别于自然人，但其社会功能和角色定位在法律上颇类似自然人，也享有主观权利。关于这一点，我们在后文还会具体阐释。

因此，耶林主张"为权利而斗争"很大程度是倡导为个人利益而斗争。在由意识行为的相互关系中，权利的概念并不考虑意志行动的内容，不考虑任何人可能决定把此内容作为他的目的。

在哈贝马斯看来，这是康德没有能够正确处理道德原则、法律原则和民主原则的关系所致。有些国家封建割据严重，邦国林立，直到19世纪后期才趋于统一并进入了民族国家的构建过程，德国便是显例。

这里的潜在逻辑是，如果法律共同体的同伴需要法律提供可靠的保障，就须在相互赋予基本权利的同时建构起国家权力体制，将基本权利纳入国家法律的保护范围。人们无论是否承认"我们的时代是权利的时代" ，都无法否认权利话语是当代最流行的政治和法律话语之一。他认为，"从概念上讲，主观权利是法律秩序授予个人的一种法律权能，就其目的而言，它是满足人们利益的一种手段。只有这样的"宪法爱国主义"才能够具有"包容他者"的世界主义精神。

共和主义的源流可以追溯到古希腊的亚里士多德，在卢梭的人民主权理论中那里得到了延续和发挥。相对于权利而言，义务则不具有传统社会那样的主导地位而只具有附属的地位。

在目前的情况下，欧盟应采取变通的方式通过欧盟宪法，建构起"欧洲合众国"或"欧盟联邦"的基本政治框架，然后再激活公共领域的公民政治参与意识，对于欧盟公民的宪法性权利和其他权利进行商谈和讨论，并在协商和讨论的过程中不断加以改进和完善。但是，美国和其他西方国家随后单独采取行动，不向联合国报考战争进展情况，实际上是在主导并操纵这场战争，使战争服务于自己的国际战略和经济利益，并在媒体上渲染西方的现代高科技武力，而不顾战争的限度和平民的过多伤亡。

关于哈贝马斯的权利体系和权利理论，我们还需要着重指出以下几个特点。哈贝马斯并没有满足这个结论，而是继续追问以下问题：人们所念兹在兹的主观权利源自何处：它们是人生而有之的基本人权，还是一种基于自然法而享有的"自然权利"，抑或是国家实在法所授予的"后天权利"？它们与现代法应是怎样一种关系？是权利决定着法律的内容，还是法律决定着权利的内容？如系前者，如何确定权利的内容和价值？如系后者，如何能够确保实在法与权利相一致？哈贝马斯带着这类问题进行了深入的探讨。